（原標(biāo)題：用“爬蟲”挖數(shù)據(jù)金礦，涉刑就在“咫尺之間”）

數(shù)據(jù)作為新型生產(chǎn)要素，是數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化、智能化的基礎(chǔ)，已快速融入生產(chǎn)、分配、流通、消費和社會服務(wù)管理等各個環(huán)節(jié)。網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)的重要性是不言而喻的，在作為數(shù)據(jù)獲取手段方面，相較于人工檢索收集有極高的效率和廣闊的目標(biāo)覆蓋范圍；在數(shù)據(jù)內(nèi)容結(jié)果方面，不論是數(shù)據(jù)量還是數(shù)據(jù)格式化規(guī)范程度，對下一步的數(shù)據(jù)處理和分析都有著重要意義。

一、數(shù)據(jù)法益受到法律的重點保護(hù)

在立法層面，數(shù)據(jù)權(quán)屬問題，尤其是大數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題懸而未決，導(dǎo)致對部分爬蟲行為難有明確的法律效果，爬蟲開發(fā)者、運行者難以得到法律評價的可預(yù)期性。

以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段獲取公開或是非公開數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為，依據(jù)其行為模式和目標(biāo)數(shù)據(jù)等區(qū)別，往往在“中立性技術(shù)”“網(wǎng)絡(luò)害蟲”甚至是“犯罪行為”之間徘徊。2013年“某虎訴某度Robots協(xié)議不正當(dāng)競爭案”，2017年“某網(wǎng)絡(luò)公司非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)案”的判決，到近期北京知產(chǎn)法院宣判的“微某訴創(chuàng)某不正當(dāng)競爭案”，網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為在民刑邊界搖擺，足以顯示出該行為對個人利益、社會利益侵害的程度區(qū)別之大。

在司法實踐中，從具體規(guī)制方式來看，從2013年到2023年，裁判人員對該類問題從陌生到熟悉，有了逐步清晰的認(rèn)識。民事領(lǐng)域，通過爬取數(shù)據(jù)承載內(nèi)容的差異，可以劃歸為“著作權(quán)類案件”“侵犯公民個人信息類案件”“反不正當(dāng)競爭案件”。而在刑事領(lǐng)域，運行網(wǎng)絡(luò)爬蟲入侵特定領(lǐng)域計算信息系統(tǒng)也被視為危害行為。

二、破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪

濫用網(wǎng)絡(luò)爬蟲將導(dǎo)致特定領(lǐng)域計算機(jī)信息系統(tǒng)服務(wù)器資源耗盡，涉嫌破壞計算機(jī)系統(tǒng)功能罪?！缎谭ā返诙侔耸鶙l第一款規(guī)定，違法國家規(guī)定，對計算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行，后果嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑。構(gòu)成本罪應(yīng)當(dāng)具備以下條件：

1. 必須是違法國家規(guī)定（違反前置法）。這里的違法國家規(guī)定具體指違反《計算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》的規(guī)定。因此本罪的犯罪對象僅限于國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計算機(jī)信息系統(tǒng)。后兩者的數(shù)據(jù)往往無法直接爬取，而前者因其包含數(shù)據(jù)價值較高，往往成為爬取的對象。

2. 行為人實施了對計算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾的行為。在濫用網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為中，高并發(fā)的網(wǎng)絡(luò)爬蟲設(shè)計往往會使得帶寬較小的服務(wù)器阻塞嚴(yán)重，難以承受徒增的虛擬訪問量，從而導(dǎo)致其他用戶無法正常適用網(wǎng)站，系統(tǒng)功能無法正常運行。

3. 本罪是結(jié)果犯，必須達(dá)到后果嚴(yán)重的程度。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條第二款的規(guī)定，為五萬以上用戶提供服務(wù)的計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行累計一小時以上的，破壞國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療、能源等領(lǐng)域提供公共服務(wù)的計算機(jī)信息系統(tǒng)的功能、數(shù)據(jù)或者應(yīng)用程序，致使生產(chǎn)、生活受到嚴(yán)重影響或者造成惡劣社會影響的均為后果嚴(yán)重。因此爬蟲時因注意目標(biāo)網(wǎng)站是否為提供政府事務(wù)、公共服務(wù)的網(wǎng)站，同時要限制爬蟲的并發(fā)數(shù)量。

三、非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪

爬蟲行為是否算作非法入侵計算機(jī)信息系統(tǒng)罪？《刑法》第二百八十五條規(guī)定，違反國家規(guī)定，侵入上文提到的國家事務(wù)等限定領(lǐng)域的計算機(jī)信息系統(tǒng)，處三年以下有期徒刑或者拘役。所謂“侵入”，是指未取得國家有關(guān)主管部門合法授權(quán)，通過計算機(jī)終端訪問國家重要計算機(jī)信息系統(tǒng)或者進(jìn)行數(shù)據(jù)截收的行為。實踐中，主要表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)爬蟲運行者通過非法手段獲取指令或者許可證明，冒充合法使用者進(jìn)入國家重要計算機(jī)信息系統(tǒng)。

需要注意的是，本案是行為犯，換言之，只要爬蟲運營者未經(jīng)授權(quán)連接、進(jìn)入到國家重要信息系統(tǒng)，即有可能涉嫌此罪。需要注意的是，這里“入侵”是故意行為，即行為人明知自己的行為會產(chǎn)生非法入侵的危害結(jié)果依然希望該危害結(jié)果發(fā)生，在大規(guī)模的網(wǎng)絡(luò)爬蟲中，若爬蟲通過URL隨機(jī)、拼接等手段鏈接、進(jìn)入到了防護(hù)措施較低，與互聯(lián)網(wǎng)連接的特定領(lǐng)域計算機(jī)信息系統(tǒng)，則不屬于主動入侵行為，但是爬蟲開發(fā)者應(yīng)盡量完善爬蟲限制名單，避免爬去政府網(wǎng)站而引發(fā)的刑事風(fēng)險。

四、非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪

使用爬蟲獲取數(shù)據(jù)的行為還可能涉及我國《刑法》第二百八十五條規(guī)定的【非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪】：“違反國家規(guī)定，侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域以外的計算機(jī)信息系統(tǒng)或者采用其他技術(shù)手段，獲取該計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的”。

在司法實踐中，對于該罪中什么是 “侵入”或“采用其他技術(shù)手段”啟示并沒有做出界定，這也成為該罪名在適用時面臨的一個難題。2011年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2011〕19號）中，對于非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪客觀方面中“侵入”的特征表述為“具有避開或者突破計算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的功能的”。參考該條，“侵入”應(yīng)當(dāng)具備的特征包括“避開或者突破計算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施”， “未經(jīng)授權(quán)訪問或訪問危害了計算機(jī)信息系統(tǒng)的安全”。但該司法解釋對于什么是“其他技術(shù)手段”，同樣并沒有做出界定。

通說認(rèn)為，該罪所保護(hù)的法益是計算機(jī)信息系統(tǒng)的安全。那么對于爬蟲軟件的使用者而言，我們首先就需要在其客觀行為層面上判斷，爬取數(shù)據(jù)究竟是對民事法律利益還是刑事法益產(chǎn)生了侵害。颯姐團(tuán)隊認(rèn)為，只有當(dāng)使用爬蟲軟件訪問的方法危害信息系統(tǒng)安全，才可能對刑法法益產(chǎn)生侵害。因此，爬蟲行為是否影響了信息系統(tǒng)安全，應(yīng)成為判斷爬蟲刑事違法性的基礎(chǔ)。雖然該罪在實踐中存在諸多爭議，但還是需要對謹(jǐn)慎以對。

五、提供侵入計算機(jī)系統(tǒng)程序、工具罪

該罪在目前的網(wǎng)絡(luò)信息犯罪領(lǐng)域同樣屬于常見的罪名，許多對法律不甚了解的技術(shù)人員，經(jīng)常出現(xiàn)開發(fā)爬蟲工具并售賣給他人使用的情形，殊不知這一行為實際上存在較大的刑法風(fēng)險。根據(jù)我國《刑法》第二百八十五條第三款【提供侵入計算機(jī)系統(tǒng)程序、工具罪】之規(guī)定：提供專門用于侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰。在該做方面，需要重點關(guān)注兩個要點：何為“提供”？何為“專門用于侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具”？

先說何為“提供”。一般來說構(gòu)成該罪的“提供”行為，包括有償提供和無償提供，直接提供和間接提供。有償無償很好理解，何謂“簡介提供”？舉例來說，把侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)的工具和程序放在網(wǎng)上有償或無償供他人下載，以提供給不特定的人就叫做“間接提供”。

在司法實踐中“提供”包括兩種情形：一種是直接提供非法侵入計算機(jī)系統(tǒng)的程序和工具。此時行為人所提供的程序和工具只能用于實施非法侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的用途。比如計算機(jī)病毒等其他能非法獲取數(shù)據(jù)的程序和工具。此時由于行為人在客觀上提供的程序和工具本身即具有違法性，因此可認(rèn)定提供者主觀上明知自己的程序和工具將被用于非法侵入他人計算機(jī)信息系統(tǒng)，從而認(rèn)定其在主觀上具有犯罪的故意。另一種是提供者明知他人要實施侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為，而為其提供程序和工具。注意，在這種情況下，提供者所提供的程序和工具本身是否合法不影響構(gòu)成犯罪，即使是只能用于合法用途的程序和工具（爬蟲也包含其中），只要該程序和工具對實施犯罪提供了幫助，提供者也可能構(gòu)成該罪。當(dāng)然，提供者確實不知他人將其所提供的程序和工具用于實施非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為的不構(gòu)成該罪。

再說何為“專門用于侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具”。根據(jù)最高院和最高檢在2011年發(fā)布的《關(guān)于辦理危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條：具有下列情形之一的程序、工具，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“專門用于侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具”：（1）具有避開或者突破計算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的功能的；（2）具有避開或者突破計算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)對計算機(jī)信息系統(tǒng)實施控制的功能的；（3）其他專門設(shè)計用于侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)、非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的程序、工具。爬蟲軟件的開發(fā)者和提供者尤其需要注意和檢查自己開發(fā)的軟件或程序是否具有上述功能，做好自身的刑事風(fēng)險防范工作。

寫在最后

在當(dāng)前信息爆炸性增長的時代，使用爬蟲進(jìn)行數(shù)據(jù)檢索、獲取和分析已經(jīng)成為了各個公司和企業(yè)常用的手段，雖然颯姐團(tuán)隊今天給大家普及了一下使用爬蟲工具可能構(gòu)成的數(shù)種犯罪，但我們也需要額外強(qiáng)調(diào)：并非只要使用了爬蟲工具就會產(chǎn)生刑事風(fēng)險，也不是只要違反了Robot協(xié)議就一律構(gòu)成犯罪。

Robots協(xié)議本質(zhì)上是受訪網(wǎng)站與搜索引擎之間的一種交互方式，用于告知網(wǎng)絡(luò)爬蟲可以抓取網(wǎng)頁的范圍，初衷是指引網(wǎng)絡(luò)爬蟲更有效抓取有用信息，除維護(hù)網(wǎng)站正常運行、保護(hù)公共利益等正當(dāng)原因外，不得禁止網(wǎng)絡(luò)爬蟲訪問。而且，Robots協(xié)議屬于行業(yè)慣例，不得作為認(rèn)定違法性的前提，非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)等罪名中的“國家規(guī)定”，是指由全國人大、人常制訂的法律以及國務(wù)院制訂的行政法規(guī)、發(fā)布的行政命令等，不包括行業(yè)慣例。另外，若是將違反Robots協(xié)議的行為視為對計算機(jī)信息系統(tǒng)的非法侵入，則會導(dǎo)致計算機(jī)信息系統(tǒng)控制者（大廠們）獲得任意限制信息傳播的絕對權(quán)力，形成數(shù)據(jù)壁壘和壟斷不利于行業(yè)發(fā)展。

本文系未央網(wǎng)專欄作者:肖颯 發(fā)表，內(nèi)容屬作者個人觀點，不代表網(wǎng)站觀點，未經(jīng)許可嚴(yán)禁轉(zhuǎn)載，違者必究！

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